关于合同约定工期延误损失评估方法的探讨

Study on method of Valuation of Delay Damages to be stipulated in contract

王毅

Wang yi

（上海第一测量师事务所有限公司，上海 2000081）

 

摘要：工期是贯穿项目管理的主线。由于合同管理的技术原因，在项目执行期间工期延误问题往往成为双方争议的焦点。本文所介绍的约定工期延误损失[1]评估指在合同订立阶段，由发包人提出并由承包人确认的因承包人违约导致工期延误对应损失赔偿金额的评估方法。作者意在通过合理计算及邀约条件设定，使之成为发包人规避工期延误风险事前控制的举措，从而避免事后争议。

关键词：工期延误损失评估

 

Abstract:

Construction period is the main line of the project management. Due to the technical contract management issue, delay deputy between two parties of the contract is always focused during the execution of the project. Valuation of delay damages described in this article is the method to evaluate the cost of damages claimed by the employer and confirmed by the employee due to delay damage caused by the employee's default during the tender period. The author try to find some way to help the employer to avoid the delay risk and controversy afterwards through reasonable calculation and setting of the tender condition.

 

Key words: method of valuation of delay damages

 

1  常用合同文本中关于工期延误损失的定义

关于工期延误损失的定义可以参照国际上认可度较高的FIDIC合同和英国联合合同委员会合同（Joint Contracts Tribunal）合同条款的相关描述：

FIDIC合同第8.7条【误期损害赔偿费】（Delay Damages）约定：“如果承包商未能遵守第8.2款【竣工时间】，承包商应依据第2.5款【雇主的索赔】为此违约向雇主支付误期损害赔偿费。这笔误期损害赔偿费是指投标函附录中注明的金额，即自相应的竣工时间起至接收证书注明的日期止的每日支付。但全部应付款额不应超过投标函附录中规定的误期损失的最高限额（如有时）”。英国联合合同委员会合同（Joint Contracts Tribunal）第22条约定：“如承包人未能在本合同条件附录中指定的竣工日期或根据本合同条件第23条（延长竣工期限）或第33条（所定出的任何延长竣工期限内竣工而建筑师书面证明认为该工程理应如期竣工时，承包人应向业主支付或预留按拖期长短及以该附录内规定拖期违约赔偿金的比率计算的金额，业主亦可从根据本合同应付或届期应付与承包人的金额内扣除该金额。”

我国的《建设工程施工合同示范文本》对于工期延误损失未设定专项条款约定，而归类于违约责任，即通用条款第14.2条 “因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”。

2  关于工期延误损失赔偿额的约定

关于工期延误损失赔偿金额的约定，国内常用的操作方法是以合同标的金额为基数并约定百分比，作为每拖期一天的违约金。这种方法简便易行，适用于简单或独立性比较强的工程项目。例如，项目前期场地平整合同，一般不占用关键工期且不涉及各工种交叉施工，按照合同金额的百分比计算每拖期一天违约金，作为工期延误的约束手段非常容易操作。

如果工程项目比较复杂，涉及关联方较多，简单以工程合同金额的百分比约定，笔者认为可能无法涵盖由于承包人原因导致的工期延误损失，原因如下：

首先，一个工程项目可能需要签署少则几十个、多则成百甚至上千个工程合同，每个合同金额大小不一，意味着计算基数不同。例如，同样是供货合同，结构钢材和机电管材的合同金额相差较大。假设两类供货均处于项目关键时间线路上，延误供货的损失也相同，那么分别以供货合同金额作为计算基数的百分比明显会差别很大。

其次，对于合约双方而言，合同工期的风险不同，很难用统一的一个比例范围涵盖。例如基坑围护工程和装饰工程，前者受天气因素干扰较大，后者受装修材料供货或土建、安装工程配合程度影响较大。

因此，对于此类工程，笔者建议全面、系统、合理原则评估工期延误损失。需要注意的是工期延误不仅包括总工期延误，而且还包括节点工期延误，节点工期延误常见于总承包合同，且目的一般为项目总体进度管理或贷款、预售需要，节点工期延误损失同样需要以上述原则衡量。

3  工期延误损失的分类

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”[2]。工期违约所造成的损失包括因工期延误导致的各类赔偿损失和各类成本的增加，笔者按照专业类型将其分为以下几类：

3.1 建设相关：包括因工期延误发包人向其他承包商承担的违约责任、增加的项目管理公司、监理单位、设计单位等管理费用、各项保险及履约保证，以及履行减损义务损失。其中“履行减损义务损失”根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”，此类损失通过计算直接人工、机械投入，相对容易评估。

3.2销售相关：例如工期延误导致发包人不能按销售合同交房、出租导致的违约责任、错过最佳售房利润获得时点（如商品房入市错过“金九银十”销售时点）导致的损失。

3.3财务相关：财务相关包括资金占用、商誉损失。其中“资金占用损失”指因工程延期导致投入资金的占用时间延长导致的损失，其实质是资金价值在时间上的体现。实务中可考虑不同的权重的资金占用成本（包括股权融资成本、债务融资成本以及夹层融资成本等）叠加；“商誉损失”指企业商誉损失，包括未能及时交房导致开发商信誉下降、具有特殊影响力建筑未能如期竣工造成开发商的信誉损失等。

4  约定工期延误损失的评估

结合上述工期延误损失分类，笔者列出约定工期延误损失评估方法及发包人内部宜协调的相关部门以供参考：

表1  约定工期延误损失的评估方法

分类		评估方法	协同部门[3]
建设相关	项目管理公司、监理单位、设计单位等管理费用	查阅项目管理公司、监理单位、设计单位等单位的委托合同。	设计部、工程部、合约部
	各项保险及履约保证	根据发包人与保险公司、担保银行等的协议约定	财务部、合约部
	履行减损义务损失	由于减损行为一般为事后出现，本项建议在合同中约定相关责任条款，可不做具体赔偿金额约定。	工程部、成本部
	发包人向其他承包商承担的违约责任	建议在合同中约定相关责任条款，可不做具体赔偿金额约定。	合约部、法务部、成本部
销售相关	销售合同交房、出租导致的违约责任	根据销售、出租合同约定	销售部
	错过最佳售房利润获得时点	可行性研究报告、各项市场调研数据等	市场部、销售部
财务相关	资金占用损失	资金占用损失通过计算债务资金成本（贷款或债券利息）和权益资金成本方法进行评估。其中权益资金成本可通过资本资产定价模型CAPM、税前债务成本加风险溢价或股利增长模型法评估计算。	融资部、财务部
	商誉损失	商誉属于“不可确指无形资产”且较难其损失也难辨认，本项建议在合同中约定相关责任条款，而不做具体赔偿金额约定。	企业品牌及公关部门，销售部门

对于约定工期延误损失评估还需要注意：

①合同受合同法约束，体现双方意思一致，体现公平原则，如果违约金约定过高，即使法律允许且具备可操作性，固然可以起到约束作用，但同时会增加履约成本，因此需要实际情况综合衡量。如承包人为发包人或其母公司层面的长期战略合作伙伴并同时在多个项目展开合作或其他关联业务往来，这种情况下可考虑相对减小违约金约定。

②合同条款制订方约定工期延误损失依据须充分。根据我国合同法第一百一十三条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，违约金约定过高或过低，违背合同法关于违约赔偿的补偿性赔偿原则，可能会由于合同一方依据确凿证据主张而导致法院对违约金进行调整。一般而言当约定的违约金超过损失的百分之三十的，法院会考虑根据当事人的申请予以调整。同时，即使工期延误这一违约行为未对另一方造成损失，违约金条款仍然使用，只不过当事人可请求人民法院予以调整。因此，合同拟订方在准备合同条款，一是要全面考虑损失内容，二是要合理设置损失金额的计算方式，三是避免过高或过低约定违约金，并避免为此条款而与对方争议不决。当然在合同履行过程中发包人应注重留存相关依据，包括经审批的可行性报告，招商、销售、工程相关合同、与政府的合作协议等，为后期索赔提供强有力的依据和证据。

5  结语

工期延误是工程项目合同管理中的常见问题，遇到工期延误问题，在分析延误的关键路线和具体原因、确定责任方及对于工期的确切影响之后，守约方一般会结合合同约定及法律法规规定向违约方提出赔偿要求。本文所介绍评估方法，意在通过合理计算及邀约条件设定，使之成为发包人关于工期延误风险事前控制的重要举措，最大限度避免事后争议。

 

主要参考文献

[1] 张水波 吕文学. 工期延误与干扰索赔分析准则[M]. 北京: 北京交通大学出版社，2012(5).

 [2] 国家发展改革委和建设部. 建设项目经济评价与参数（第三版）[Z]. 中国计划出版社，2006(12).

 [3] 张正勤. 建设工程造价相关法律条款解读[M]. 北京: 中国建筑工业出版社，2011(11).

[作者简介] 王毅，男，生于1978，上海人，上海第一测量师事务所有限公司 第七事业部经理 造价工程师、一级建造师、资产评估师、房地产估价师、咨询工程师（投资）、房地产经纪人。

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